دانلود بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی معامله به قصد فرار از دین از دیدگاه مذاهب خمسه

موضوع مورد بررسی در این پایان نامه بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی معامله به قصد فرار از دین از دیدگاه مذاهب خمسه می باشد که در این جا چکیده و خلاصه ای از آن را بیان می کنیم ، اصل موضوع مورد بررسی ما حول ماده 218 و اثرات آن می باشد؛حذف ماده 218 سابق قانون مدنی (هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست) راه را برای افراد کلاهبردار باز کرد پس از آن ماده 218 جدید(هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است) سپس 218 مکرر در قانون مدنی تولد یافت (هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت ) اما این مواد نیز دارای اشکالات وابهامات قانونی می باشند .قبل از صحبت از جهت نامشروع معاملات که همان موضوع ماده 218 یعنی معامله به قصد فرار از دین می باشد باید با جهت معامله آشنا بشویم ،انگیزه ای در زبان حقوقی جهت نامیده می شود که دارای دو وصف ممتاز ( مستقیم و محرک اصلی بودن ) باشد . در قانون مدنی ما فقط مشروع بودن جهت معامله (نه تعهد) از شرایط صحت معاملات به شمار رفته است . در مباحث فقهی سه نظریه صحت ، بطلان و شرط فاسد یا مفسد برای حکم وضعی جهت نامشروع مطرح شده است ،اما آنچنان که بیان خواهد شد به نقل عده ای از فقها در فقه صرفاً در موارد خاص که دلیل وارد شده می توان معتقد به بطلان شد و نمی توان به شکل یک قاعده کلی گفت هرجا جهت نامشروع باشد معامله باطل است.حقوقدانان ما نیز معتقدند که همین که جهت در عقد تصریح شود برای آگاه ساختن طرف قرارداد کافی است .فقها در مورد معامله به قصد فرار از دین به سه دسته تقسیم می شوند گروهی قائل به صحت ، گروهی قائل به عدم نفوذ و گروهی دیگر قائل به بطلان می باشند .به نظر بنده نظریه عدم نفوذ فقها قابل قبول تر و قابل مطرح در نظام حقوقی کنونی می باشد . حقوقدانان نیز در این مورد معتقد به عدم نفوذ می باشند ، اما دکتر کاتوزیان نظریه عدم قابلیت استناد را درمقابل عدم نفوذ مطرح کرده اند . که بر اساس آن معامله برای طرف قرارداد صحیح ولی برای طلبکار قابلیت استناد نداشته و به محض مراجعه می تواند معامله را فسخ کند. نظر منتخب بنده در این رساله نظر آقای دکتر کاتوزیان (عدم قابلیت استناد ) می باشد .

مقاله بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی معامله به قصد فرار از دین

معیار در اعمال حقوقی مدیون این است که بدهکار با هدف اضرار به دین ، به کار ارادی دست زند که باعث تهیدسی یا افزایش اعسار او شود یا اموال خود را پنهان کند و دوراز دسترس طلبکارها نماید .
شرایطی برای اثبات این نوع معاملات بیان خواهد شد از جمله احراز طلب مسلم وقابل مطالبه بودن ،تقدم طلب بر معامله ، قصد فرار از دین و … .
طلبکار دعوی رابه نام خود طرح می کند و سایر طلبکاران باید به عنوان ثالث وارد شوند . در صورتی که عین درمال طرف قرارداد باشد طلبکار مطالبه می کند ، اگر نباشد طلبکار خسارت می گیرد و اگر طلبی باشد که بدهکار از آن صرفنظر کرده است ، طلبکار معادل آن را می گیرد . همچنین طرف قرارداد می تواند پس از استیفای طلب بدهکار اگر مقداری باقی بماند آن را مطالبه کند و به میزان خسارتی که بر او وارد شده نیز می تواند به بدهکار رجوع کند .

فهرست مطالب
عنوان صفحه
فصل اول : کلیات طرح
1-1 بیان مسئله
1-2 اهداف تحقیق
1-3 اهمیت موضوع و انگیزه انتخاب آن
1-3-1 اهمیت
1-3-2انگیزه
1-4 سئوالات و فرضیه های تحقیق
1-4-1 سئوالات
1-4-2 فرضیه ها
1-5 تعاریف واژه های کلیدی
1-5-1 جهت معامله
1-5-2 معامله به قصد فرار از دین
1-5-2-1معامله
1-5-2-1-1علت معامله
1-5-2-1-2نوع معامله
1-5-2-2 قصد
1-5-2-2-1قصد اضرار به دائن
1-5-2-3-دین
1-5-2-3-1- قصد فرار از دین
1-6 نتیجه گیری
فصل دوم : آشنائی با مفهوم جهت و تاریخچه تحولات ماده218
مقدمه
بخش اول – مفهوم جهت و ضرورت مشروعیت آن
2-1-1مفهوم جهت
2-1-1-1جهت معامله
2-1-1-2 جهت تعهد
2-1-1-2-1جهت تعهد در عقود مختلف
2-1-1-2-2جهت نوعی یا جهت تعهد ؟
2-1-1-3 جهت معامله یاجهت تعهد
2-1-2 ضرورت مشروعیت جهت معامله
2-1-2-1 دیدگاه فقهی
2-1-2-1-1 آیا علم فروشنده به جهت خریدار برای بطلان عقد کافی است
2-1-2-1-2 مقایسه فقهی معامله به قصد فرار از دین با بیع انگور به قصد شراب
2-1-2-1-3 امر به شی ء مقتضی نهی از ضد خاص و ضد خاص دانستن معامله به قصد فرار ازدین
2-1-2-1-4 نتیجه گیری بحث فقهی
2-1-2-2 دیدگاه حقوقی
2-1-2-2-1چگونگی و شرایط نامشروع بودن جهت
2-1-2-2-1-1 طرز بیان جهت
2-1-2-2-1-2 اعلام جهت به وسیله شرط
2-1-2-2-2شرایط تاثیر جهت نامشروع بر مشروعیت عمل حقوقی
2-1-2-2-2-1 جهت مشترک
2-1-2-2-2-2 آیا علم طرف قرارداد به جهت نامشروع کافی است
2-1-2-2-2-2-1نقد نظریه قانون
2-1-2-2-3اثبات جهت :
2-1-2-2-3-1نامشروع بودن جهت معامله امری است خلاف اصل و باید اثبات شود
2-1-2-2-3-2دراثبات نامشروع بودن جهت معامله بایستی به اعلام ها و قرائن خارجی قناعت کرد
بخش دوم : تاریخچه تحولات قانونی درباب معامله به قصد فرار از دین
2-2-1وضعیت قانونی معامله به قصد فرار از دین قبل از انقلاب
2-2-1-1تصویب ماده 218 سابق قانون مدنی
2-2-1-2مقایسه ماده 218 سابق با ماده 217 موجود در قانون مدنی
2-2-1-2-1 اختلافات
2-2-1-2-2 اشتراکات
2-2-2 وضعیت قانونی معامله به قصد فرار از دین بعد از انقلاب
2-2-2-1 حذف ماده218 قانون مدنی
2-2-2-2مقررات خاص
2-2-2-2-1 اشتراکات مقررات خاص
2-2-2-2-2 نارسایی مقررات خاص
2-2-2-2-3 نتیجه
2-2-2-3 تصویب مواد 218 جدید و 218 مکرر قانون مدنی
2-2-2-3-1 ایرادات وارد بر مواد 218 جدید و 218 مکرر قانون مدنی
2-2-3 نتیجه فصل دوم
فصل سوم – اعتبار معامله به قصد فرار از دین
مقدمه
بخش اول – معامله صوری به قصد فرار از دین
3-1-1 دیدگاه فقهی
3-1-2 دیدگاه حقوقی
3-1-2-1تفاوت های موجود میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری
3-1-2-2انواع معاملات صوری و آثار صوری بودن
3-1-2-2-1 انواع معاملات صوری
3-1-2-2-2 آثار صوری بودن
بخش دوم – معامله جدی به قصد فراراز دین
3-2-1 اهمیت دین در فقه اسلامی
3-2-2 بررسی فقهی معامله به قصد فرار از دین
3-2-2-1قائلین به صحت
3-2-2-1-1نظر علمای شیعه
3-2-2-1-2نظر علمای سنی
3-2-2-2قائلین به تفصیل
3-2-2-2-1 عدم نفوذ
3-2-2-2-1-1 نظر علمای شیعه
3-2-2-2-1-2نظر علمای سنی
3-2-2-2-2بطلان
3-2-2-3 نتیجه و جمع بندی بحث فقهی
3-2-2-4 مفلس وتبعات آن
3-2-2-5مجموعه نظریات مشورتی درامور حقوقی
3-2-3 بررسی حقوقی :
3-2-3-1 نظریه صحت
3-2-3-2 عدم نفوذ :
3-2-3-2-1 جهت نامشروع
3-2-3-2-2از بین بردن وثیقه عمومی طلبکاران
3-2-3-2-3مسئولیت ناشی از قصد اضرار
3-2-3-2-3-1 دیدگاه فقهی نظریه مسئولیت ناشی از قصد اضرار (قاعده لاضرر و لاضرار )
3-2-3-2-4 سوء استفاده از حق
3-2-3-2-5 استفاده بدون جهت
3-2-3-2-6 انصاف و ملاحظات اخلاقی
3-2-3-2-7 حیله و تقلب
3-2-3-2-8 نتیجه و جمع بندی
3-2-3-3 عدم قابلیت استناد (نظریه دکتر کاتوزیان)
فصل چهارم – احکام معامله به قصد فرار ازدین
مقدمه
بخش اول – قلمرو معامله به قصد فرار ازدین
4-1-1 اعمال حقوقی
4-1-1-1 اعمال حقوقی مربوط به شخص مدیون – خودداری از تملک حق
4-1-1-1-1 نتیجه
4-1-1-2تعهد های جدید مدیون معسر
4-1-1-3 معامله به قصد فرار از دین مربوط به مال معین
4-1-1-4 پرداخت دیون
بخش دوم – دعوی مربوط به معامله به قصد فرار از دین
4-2-1ادله اثبات
4-2-1-1 احراز طلب مسلم و قابل مطالبه
4-2-1-2 تقدم طلب بر معامله
4-2-1-3 نفع طلبکار در اقامه دعوی
4-2-1-4 ضرری بودن معامله
4-2-1-5قصد فرار از دین
4-2-1-6 لزوم آگاهی طرف معامله از این قصد
4-2-1-7 دو رای که مبنای اختلاف و صدور حکم قرار گرفته اند
4-2-2آئین دادرسی
4-2-2-1معنی عدم نفوذ
4-2-2-2اثر دعوی نسبت به سایر طلبکاران
4-2-2-3رابطه طلبکار و طرف قرارداد
4-2-2-4رابطه طرف قرارداد و بدهکار
4-2-2-5 نتیجه
4-2-2-6 حمایت کیفری از طلب در حقوق ایران
4-2-2-7چند نمونه از آراء صادره درمورد معامله به قصد فرار از دین
فصل پنجم –نتیجه گیری و پیشنهادات
5-1 نتیجه گیری
5-1-1جهت معامله و مشروعیت آن
5-1-2 معامله به قصد فرار از دین
5-2 پیشنهادات
فهرست منابع وماخذ:
چکیده انگلیسی

فصل اول
کلیات طرح

1-1بیان مسئله
(مـاده 218 سـابق : هرگـاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست )
تا قبل از حذف ماده 218 سابق ،معاملات به قصد فرار از دین (غیرنافذ ) بودند ، اما با حذف ماده مذکور وضعیت حقوقی این معاملات دچار ابهام وتردید گردیده ، با توجه به قانون منع توقیف اشخاص در قبال تعهدات مالی مصوب 1352 اشخاص بدهکار به موجب آن براساس قاعده(المفلس فی امان ا…)درقبال بدهی خود بازداشت نمی شوند این قانون زمینه انجام معاملات به قصد فرار از دین را مساعد تر نموده وموجب تحریک افراد شیاد و فرصت طلب در عدم پرداخت دین گردید .
((ماده 218 جدید قانون مدنی : هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است ))
((ماده 218 مکرر قانون مدنی : هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده ، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی اوصادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت ))
این مواد نیز دچار مشکلات و ابهامات قانونی می باشند که در این پایان نامه به بررسی آنها می پردازیم .
برای تعیین وضعیت حقوقی این معاملات لازم است ، مبنای حکم ماده 218 سابق را تعیین کنیم سپس بر اساس آن در خصوص وضعیت فعلی این معاملات نظر دهیم ، تا با ارائه نظری مستدل و قوی اختلاف نظرهای موجود مرتفع گردد.

1-2اهداف تحقیق
قبل از اصلاحیه ماده 218 جدید به تاریخ 14/8/1370 همانطور که گفته شد ماده مذکور به این شکل بود که : (هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست ) معامله صوری ومعامله به قصد فرار از دین درقوانین ما تعریف نشده است ، حقوقدانان در تعریف معامله صوری می گویند : (معامله صوری ، معامله ای است که طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند ) (لنگرودی ،1358 ،ص 666)
درتعریف معامله به قصد فرار از دین نیز گفته شده است : (هر عمل حقوقی متقلبانه که منظور عامل آن فرار از پرداخت دین است) (همان ، ص 496)
(معامله صوری فاقد قصد واراده جدی است و فقط صورت معامله را داراست . ) (کاتوزیان ، 1376 ، ص 255)
(درحالیکه درمعامله به قصد فرار از دین ، قصدواقعی انتقال وجود دارد ولی با انگیزه فرار از دین . بنابراین دراین فرض ،معامله واجد ارکان صحت می باشد یعنی قصد انتقال واقعی وجود دارد منتها همانگونه که گفتیم با انگیزه فرار از دین می باشد که باتوجه به مجموعه قوانین موجود به ویژه قانون تجارت باید گفت که چنین معامله ای غیرنافذ است نه باطل .) (شهیدی ،1380،ص 377)
در اصلاحیه سال 1370 قید (صوری بودن ) اضافه شده ومعلوم نیست که قانونگذار ازعبارت (معامله به قصد فرار ازد ین به طور صوری ) چه چیز را اراده کرده است ، آیا به نظر او این دو یک مفهوم دارند ؟ آیا مقصود بیان حکم هر یک از این دو است به این معنی که هم معامله به قصد فرار از دین باطل است و هم معامله صوری ؟یا آنکه اجتماع هر دو قید لازم است و بدین ترتیب قانونگذار از ترکیب این دو اصطلاح ، یک مفهوم جدیدی را اراده کرده است .
(احتمالات مذکور ، ماده 218 ق.م را درابهام جدی قرار داده است و از آن نمی توان جهت روشن نمودن وضع هر یک ازمعامله به قصد فرار از دین یا معامله صوری استفاده کرده به عقیده برخی ، ماده 218 اصلاحی سبب اخلال در استنباط حکم به علت وجود مفهوم مخالف نامناسب شده است ، چرا که مفهوم مخالف آن این است که اگر معامله بدون وجود قصد فرار از دین به طوری صوری انجام شود ، معامله باطل نیست ، در حالی که در معامله صوری قصد انشاء وجود ندارد و بدیهی است که معامله صوری خواه با انگیزه فرار از دین یا بدون انگیزه به علت فقدان قصد باطل است .) (همان،ص 355)
هدف ما بررسی این ماده قانونی که دچار تحولاتی شده ، بیان و( انشاءالله ) رفع مشکلات این ماده می باشد .

1-3 اهمیت موضوع و انگیزه انتخاب آن
1-3-1 اهمیتموضوع :
هنگامی که یک رابطه تعهد آمیز بین دو یاچند شخص برقرار می گردد، انجام تعهد مهمترین شاخص این رابطه است که در تعهدات مالی ازمحل اموال ودارایی شخص مدیون انجام می پذیرد ، آنچه که منبع تعهد پذیری وی دانسته شده ودر انعقاد معاملات عامل ایجاد اعتماد و اطمینان در طرف مقابل محسوب می شود دارایی های وی می باشد . اما برخی از بدهکاران باقصد فرار از دین اقدام به انتقال اموال خود به دیگری نموده و از این طریق نه تنها به تضییع حق طلبکار اقدام میکنند بلکه سلامت روابط حقوقی را نیز دچار تزلزل می نمایند.
1-3-2 انگیزه انتخاب :
{ به عقیده برخی از حقوقدانان،قانونگذار با تدوین ماده 218 مکرر به نحوی ماده 218 ق.م سابق رااحیاء کرده است، چرا که از مفاد آن بر می آید که معامله به قصد فرار از دین ، اگر صوری نباشد نافذ است ، زیرا به موجب ماده فوق پس از صدور قرار توقیف، مدیون حق فروش اموالش را ندارد؛ مفهوم آن این است که پیش از صدور قرار توقیف حق فروش دارد. ) (کاتوزیان،1377،ص 212)
(اما ماده 218 مکرر نیز خالی از اشکال نیست .
اولاً : برخی از جملات آن زاید است مانند : ((…طلبکار به دادگاه دادخواست داده ودلایل اقامه نماید )) که به جای این جمله کافی بود نوشته می شد ، (اگر مدیون برای فرار از دین قصد انتقال اموال خود را …)
ثانیاً : انتقال منحصر به فروش نیست .
ثالثاً : اقامه دلایل لازم نیست بلکه اقامه یک دلیل هم کافی است تا دعوایی را اثبات کند .
رابعاً : مقررات ماده 218 مکرر ، یکی از مصادیق تأمین خواسته است که باعباراتی جامع تر در فصل ششم از قانون آئین دادرسی مدنی مقرر گردیده است . به این جهت نیازی به وضع آن در اینجا نبود .) (شهیدی ، همان،1380،ص 356)
(به هرحال شایسته بود قانونگذار ، صرفاً موضع خود را در مورد معاملات به قصد فرار از دین به صورت شفاهی بیان می کرد و معامله صوری را به حال خود وا می گذاشت چرا که لزوم قصد از شرایط اساسی صحت معاملات می باشد وعدم ذکر آن اشکالی ایجاد نمی کرد. (مرکز تحقیقات فقهی و حقوقی قوه قضائیه ، 1382،ص 52)

1-4 سئوالات و فرضیه ها :
1-4-1 سئوالات
1-مفهوم جهت معامله چیست و آیا با علت فرق می کند ؟این سئوال در دل خود سئوال دیگری را دارد و اینکه -آیا جهت مندرج در قانون مدنی ایران همان علت مندرج درقانون فرانسه است که به اشتباه ترجمه شده آن گونه که برخی ازحقوقدانان گفته اند یا آنکه جهت دارای ریشه فقهی است آن طور که برخی دیگرمعتقدند ؟-آیا جهت از مخترعات مقنن ایران می باشد ؟
2- منظور از واژه نامشروع درقانون مدنی چیست؟در مورد جهت نامشروع نیز سئوالات ریز ودرشتی در ذهن ایجاد می شود از جمله :-آیا علم طرف قرارداد به جهت نامشروع در حکم به بطلان معامله کافی است یا آن گونه که ماده 217 قانون مدنی مقرر داشته ، الزاماً بایستی جهت نامشروع درعقد تصریح شود ؟-می دانیم شرط فاسد مفسد عقد نیست مگر در موارد خاص ، امری که قانون مدنی نیز ازآن بهره برده است (بند سوم ازماده 232 ق.م) حال این سئوال مطرح است که چگونه شرط قرارداد جهت نامشروع در عقد ، نمی تواند مبطل باشد ولی صرف تصریح آن در عقد بتواندآن راباطل کند ؟-آیا تصریح به جهت نامشروع در عقد با اتفاق طرفین درباره جهت نامشروع ملازمه دارد؟-آیا می شود با استناد به ظاهر ماده 217 قانون مدنی ملتزم شد براینکه در صورت تبانی طرفین بر امرنامشروع عقد باطل نخواهد شد چون تصریح نشده است ؟-آیا می توان مبنای بطلان معامله به جهت نامشروع رااخلال در نظم عمومی و اخلاق حسنه قلمداد کرد ؟
3-آیا جهت در فقه امامیه مورد شناسائی قرار گرفته است ؟ اگر چنین است در چه مباحث و ابوابی مطرح شده است ؟و سئوالات متعددی که پیرامون جهت و مشروعیت آن درفقه می توان مطرح کرد:-آیا می توان ملتزم شد که فقها عدم مشروعیت موضوع معامله را به بحث گذاشتند نه عدم مشروعیت جهت معامله را؟-آیا حرمت تکلیفی معامله دارای جهت نامشروع ، باحرمت وضعی ، ملازمه دارد ؟-آیا می توان به شکل یک قاعده کلی ملتزم شد براینکه درصورت وجود داعی و جهت نامشروع در معامله ، آن معامله باطل است یا خیر؟-چه دلایلی می توان بر حرمت وضعی معامله دارای جهت نامشروع اقامه کرد ؟
( همان منبع ،ص 26)
4- پس از حذف ماده 218 ق م معاملات به قصد فرار از دین چه وضعیت و شرایطی را تا کنون پشت سر گذارده اند ؟ که با بررسی تحولات این ماده سئوالات فراوانی به ذهن خطور می کند از جمله : آیا مقررات خاص می توانند جای خود را به ماده محذوف 218 دهند ؟ آوردن لفظ معامله صوری در ماده 218 جدید چه مشکلاتی را ایجاد کرده است ؟ ماده 218 مکرر توانسته است در مقابل بدهکار حیله گر بایستند و یا دچار ابهامات قانونی می باشد ؟شخص بدهکار در معاملات خود چه محدودیت هایی دارد ؟و …
1-4-2 فرضیه ها
فرضیه در مورد جهت معامله این است که ، جهت همان انگیزه و هدف اصلی است که شخص را به معامله وا می دارد و در هر فردی متفاوت از فرد دیگر است . مانند خرید خانه که ممکن است جهت آن ، استفاده شخصی ،اجاره دادن ، فروختن مجدد و … باشد .
جهت مورد نظر در قانون مدنی ایران جهت معامله (نه جهت تعهد) است که مشروعیت آن نیز از شرایط صحت معاملات می باشد .
و اما در مورد خود معامله به قصد فرار از دین فرضیه منتخب ماهمان نظریه دکتر کاتوزیان یعنی عدم قابلیت استناد این نوع معاملات می باشد ، که ایشان این را در مقابل نظریه عدم نفوذ به عنوان نظری کامل تر عنوان نموده اند و من این نظریه را به عنوان فرضیه منتخب خود قراردادم زیرا این نظریه علاوه بر رعایت قوانین حقوقی در مورد معامله به قصد فرار از دین ، از دیدگاه انصاف نیز وارد شده و سعی در این داشته تا قانون طرف قراردادی را که با حسن نیت به معامله ای تن داده به فراموشی نسپرد .

1-5 تعاریف واژه های کلیدی :
1-5-1 جهت معامله :
هدفی که شخص به خاطر آن هدف ، خود را به نفع دیگری متعهد می سازد و یا به طور کلی معامله ای می کند (م 217و218 ق .م). جهت معاملاتی که در یک صنف هستند به حسب اشخاص و احوال هر شخصی فرق می کند برخلاف علت معامله که در تمام مصادیق یک صنف واحد است . ) (لنگرودی ، ص 315)
جهت نامشروع موجب بطلان معامله است. (ابن قدامه ،1367، ص 2)
1-5-2 معامله به قصد فرار از دین
1-5-2-1 معامله :
معنای لغوی – معامله از باب مفاعله واز ریشه مجرد (عمل) به معنای عمل کردن متقابل است) (عمید ، 1374، ص 1135)
(در اصطلاح (فقه)
الف – معامله به معنی اعم عبارت است ازهر عملی که محتاج به قصد قربت نباشد بنابراین عقد صدقه (ماده807 قانون مدنی) معامله نیست ولی غصب و عمل موجب ضمانات قهری و جرایم کبیره و صغیره جزء معامله به معنی اعم می باشند . معامله به این معنی در فقه بسیار نزدیک به اصطلاح معاملات مدنی در حقوق خارجی است. )(شهید اول ص 6)
(( ب-معامله به معنی خاص شامل عقود (مالی وغیرمالی مانند نکاح) و ایقاعات است
ج- معامله به معنی اخص که شامل عقود مالی معوض است و شامل عقد نکاح نمی شود
در اصطلاح(حقوق) :
الف- به معنی عقود معین و غیرمعین است (ماده 46و47 قانون ثبت )
ب- به معنی عقود وایقاعات : حمل معامله به این معنی در غیرقانون مدنی (که از اصطلاحات فقهی پیروی می کند)دشوار است و در خصوص هر دو مورد باید قرائن واوضاع واحوال و اصول کلی را درنظر گرفت .
(تجارت) معامله در قانون تجارت در مفهوم وسیع به کار رفته است که مطابق بامفهوم معاملات مدنی است.
1-5-2-1-1 علت معامله :
هدف نوعی objective در یک صنف از معاملات را گویند مثلاً علت در عقد بیع از طرف بایع وصول به ثمن و از طرف مشتری وصول به مبیع است و علت در عقد هبه احسان واهب به متهب است . (لنگرودی ،1358،ص 315)
1-5-2-1-2 نوع معامله :
عنوان هر یک ازمعاملات را تشکیل می دهد مانند بیع و رهن و اجاره ومضاربه .)) (لنگرودی،همان)
1-5-2-2 قصد : معنای لغوی – میانه راه رفتن به آهنگ کردن ، عزم . (عمید ، همان ، ص976)
اصطلاحی :
الف – مصمم شدن به انجام یک عمل حقوقی از قبیل اقرار به بیع و غیره خواه تصمیم گیرنده رضایت به اقدام خود داشته باشد خواه نداشته باشد مانند شخصی که از روی اکراه اقدام به اقرار یا اقدام به بیع می کند .
ب- خصوص قصد انشاء یعنی قصدی که یک موجود اعتباری را به وجود می آورد بنابراین قصد اقرارکننده (ماده 1262ق.م: اقرار کننده باید بالغ وعاقل و قاصد و مختار باشد بنابراین اقرار صغیر و مجنون در حال دیوانگی و غیرقاصد و مکره مؤثر نیست)قصد انشاء نیست بلکه قصد اخبار است . قصد انشاء عنصر عمومی همه عقود و ایقاعات است . )) (لنگرودی،همان،ص412)
دکتر امامی هر چند به طور صریح متعرض معنای قصد نشده است ولی ازمجموع توضیحات ایشان می توان استنباط کرد که قصد مذکور در ماده 218 سابق را در معنای جهت استعمال کرده اند. (امامی 1376، ص 227)
دکتر کاتوزیان که صراحتاً متعرض معنای قصد نشده است ولی در مجموع تعابیری همچون انگیزه فرار از دین و جهت برای آن به کار برده است . به طور مثال کلمه علت مذکور در ماده 65 قانون مدنی را معادل قصد مذکور در ماده 218 سابق دانسته است و آن را به معنای جهت می داند . (کاتوزیان همان،ص 257)
1-5-2-2-1 قصد اضرار به دائن
نیت مدیون دراعمال حقوقی که نتیجه آن ها به نحوی ازانحاء اضرار به بستانکار باشد . (امامی ، همان، ص 227)
1-5-2-3 دین :
لغوی : وام ، قرض ، وام مدت دار ، دیون جمع دین . (عمید ، همان، ص1176 )
دینی یاتعهدی که موضوع آن پرداخت مبلغی وجه باشد . به نظر میرسد که دین در اینجا به معنای عام تری به کار رفته باشد و تقریباً معادل تعهد قرار بگیرد . البته اگر تعهد به نحوی باشد که برای متعهد له در اموال مدیون ، حق عینی ایجاد کند از قلمرو ماده 218 سابق خارج می باشد . مثل حق راهن بر عین مرهونه ، که اگر عین مرهونه انتقال یابد این انتقال چون موجب اضرار بر مرتهن می باشد ، طبق ماده 793 قانون مدنی نافذ نیست تا زمانی که راهن آن را اجازه دهد ولی اگر تعهد کلی وبه نحوی باشد که برای داین ایجاد حق عینی در اموال مدیون نکند ، معاملاتی که به قصد فرار از پرداخت چنین دیونی صورت می گرفت مشمول ماده 218 سابق می شد واین به استناد ماده 218 سابق می توانست معامله مذکور راتنفیذ یا رد کند . (لنگرودی ، همان ، ص 316)
1-5-2-3-1 فراراز دین : (مدنی –فقه)
هر عمل حقوقی متقلبانه که منظور عامل آن فرار از دین باشد (218ق.م) فقها این معامله را بی اثر دانسته اند (نراقی ، 1294ق،ص 88)

1-6 نتیجه گیری :
براساس آنچه که در فصل اول آورده شد چنین نتیچه می گیریم که : با حذف ماده 218 سابق (هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست ) مشکلاتی ایجاد شد که راه را برای افراد شیاد و کلاهبردار باز کرد . برای رفع این مشکل ماده 218 جدیدی (هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شود آن معامله باطل است ) به تصویب رسید که دارای معایبی بود از جمله آوردن قید صوری بودن معامله که معلوم نیست هدف قانونگذار از آوردن آن چه بوده است و پس از آن 218 مکرر وارد قانون مدنی گردید که این مواد نیز دچار اشکالاتی است .
این ماده دارای اهمیت زیادی در یک رابطه تعهد آمیز می باشد و اجرای صحیح این ماده از تضییع حق طلبکار جلوگیری می کند . مفهوم و معنای معامله به قصد فرار از دین یعنی انجام یک عمل حقوقی متقلبانه به انگیزه فرار از تعهد که به صورت جداگانه به معانی تک تک کلمات آن پرداخته شده .

فـصل دوم
آشنایی با مفهوم جهت و تاریخچه تحولات ماده 218

مقدمه :
کار ارادی بی هدف انجام نمی شود . انسان عاقل و آگاه برای رسیدن به هدف پیش ساخته خود پیمان می بندد. در تحلیل اراده وسیرروانی تکوین آن گفته شد که در مرحله (تدبر) مصالح و مفاسد عمل حقوقی سنجیده می شود و چندان ادامه می یابد که به شوق و جزم منتهی گردد . آنگاه است که تصمیم گرفته می شود و به گونه ای در عالم خارج بروز می کند . گزینش ذهن نیز بیهوده و اتفاقی صورت نمی پذیرد : انگیزه های گوناگون بر پرده دماغ می گذرد و هر کدام به نوعی اراده را به سوی خود می کشاند مصلحت و مفسدت سنجی است و به تناسب هر انگیزه چهره ای خاص می یابد . سرانجام انگیزه غالب است که معیار مصلحت گرایی قرار می گیرد و به جذب و دفع می پردازد . این انگیزه جاذب را در حقوق جهت می نامیم . (کاتوزیان1376،ص 210)

بخش اول :مفهوم جهت و ضرورت مشروعیت آن
2-1-1 مفهوم جهت :
((جهت)) در لغت به معنای آنچه که متحرک آن را قصد می کند ، مقصد ،کناره ،سوی ، امتداد آمده است . (طریحی ، 1375،ص 365)
و دراصطلاح حقوقی همان انگیزه می باشد که در هر معامله ای فرق می کند وامری است شخصی و معنوی که مدت زمانی قبل ازاقدام به معامله تصور می شود و موجب تحریک اعصاب دماغی در ایجاد مقدمات آن معامله می گردد و از اراده حقیقی که عقد به وسیله آن محقق می شود کاملاً بدور است و هیچ رابطه ای باارکان متشکله معامله ندارد . انگیزه ای در زبان حقوقی (جهت)نامیده می شود که دارای دو وصف ممتاز باشد :
1-مستقیم و بی واسطه باشد 2-محرک اصلی به شمار آید و اثر آن در اراده قاطع باشد (مرکز تحقیقات قوه قضائیه ، همان ،ص 28)
به نظر من ، جهت معامله عبارت است از شوق و جذبه مقید به هدف خاص که شخص را وادار به انجام عمل حقوقی برای رسیدن به هدف مذکور می نماید . جهت ، عنصری مستقل نسبت به سایر شرایط اعمال حقوقی ” یعنی ، قصدورضا و موضوع است و نمی توان آن را برهیچ یک از آنها منطبق نمود . جهت ، انگیزه اصلی و مستقیم عمل حقوقی می باشد . در مقابل ، علت ، تعهد طرف دیگر است . این علت ، در هر نوع عقد یکسان است به طور مثال علت تعهد بایع به تحویل مبیع و تعهد مشتری به تحویل ثمن دارا شدن قیمت و دارا شدن مبیع می باشد .
از جهت غرضی کار ارادی به طور معمول هدف ها و داعیه های گوناگون و پیچیده ای دارد که ،در حال جذب اراده در یکدیگر اثر می کند ،ولی سرانجام غرض خاصی بررقیبان غلبه می یابد و هدفهای دیگر در برابر آن رنگ می بازند یا بکلی جاذبه خود را از دست می دهند یا جنبه فرعی و تبعی پیدا می کنند . حقوق آن محرک اصلی را (جهت) می نامد. (کاتوزیان ، همان ، ص 215)
جهت اعمال حقوقی در نظام های حقوقی (رومی –ژرمنی –کامن لو –اسلام وایران ) مطرح گردیده و اگرچه هر نظام اصطلاحات یا عبارات خاصی را در این مورد به کار برده است اما بحث های نسبتاً مشابهی در این خصوص ارایه شده است .
واژه جهت در قانون مدنی ایران ازعبارات منابع فقهی و حقوق اسلام اقتباس شده است و نویسندگان قانون مدنی ایران با عمد و اطلاع از این امر ، این واژه را درمقابل اصطلاحات دیگری مانند علت ، غایت یا انگیزه به کار برده اند . فکر و نظریه پردازی در مورد جهت (شخصی) و ارزش آن در اعمال حقوقی از نظر قدمت تاریخی در نظام حقوقی اسلام سابقه نسبتاً بیشتری در مقابل سایر نظام های حقوقی دارد . (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه ،ص 65)

2-1-1-1جهت معامله :
امکان و فایده بازرسی انگیزه های روانی شخص در انجام اعمال حقوقی از دیرباز مورد گفتگو بوده است : در حقوق رم ، اعتبار قرارداد چنان به شکل و تشریفات انعقاد آن بستگی داشت که حقوقدانان به اراده واقعی و انگیزه های طرفین کمتر توجه داشتند فردگرایان و پیروان آزادی نیز حکومت اراده را برای ایجاد التزام کافی می دانستند اما در حقوق کلیسا برای تامین اخلاقی بودن قراردادها ، ضروری می نمود که انگیزه ها و هدفهای اعلام نشده دو طرف قرارداد نیز ، مورد بازرسی قرار گیرد .
در فقه کمک به گناه و عدوان حرام است (لاتعاونو علی الاثم و العدوان)(بقره،280) مانند فروش مباح کالایی بدین قصد که در راه نامشروع به کار رود . بدین ترتیب ، انگیزه دو طرف قرارداد مورد بازرسی قرار می گیرد تا اشخاص نتوانند عقد را وسیله تجاوز به قانون و اخلاق سازند .
کمال مطلوب درباره کاوش نسبت به انگیزه های دو طرف این است که ، کسی نتواند از قرارداد برای رسیدن به هدفهای نامشروع خود استفاده کند و دادگاه بتواند برسر راه این استفاده ناشایسته بایستد . به استواری معامله نیز صدمه ای ناروا نخورد. پس جهت نامشروع هنگامی در قرارداد موثر است که به گونه ای در تراضی آمده باشد یا به وسیله شرط اعلام دو طرف تصریح شود. (کاتوزیان،1376،ص213)
ماده 190 قانون مدنی مشروعیت جهت معامله را چهارمین شرط اساسی برای صحت معاملات قرارداده است . جهت معامله دلائلی است که هر یک از طرفین را بر انجام معامله برانگیخته است . برخلاف جهت تعهد ،جهت معامله امری شخصی و خصوصی است . مثلاً جهت خرید خانه ممکن است سکونت ،اجاره دادن یافروش مجدد ویا … باشد و هدف خاص هر یک از طرفین تاثیری در ماهیت آن ندارد . (کاتوزیان ،1354،ص319)
به بیانی می توان گفت ،جهت معامله مقصودی است که هر یک از طرفین به خاطر آن معامله می کنند (غرض اصلی و محرک اصلی در معامله)
دکتر شهیدی جهت معامله را ” داعی یا انگیزه غیرمستقیم و باواسطه ای می داند که طرف معامله در تشکیل عقد درسر دارد که به آن هدف و انگیزه هم می گویند و در اشخاص مختلف به تناسب شرایط و وضعیت آن ها تفاوت می کند . (شهیدی ،همان،ص 219)
2-1-1-2جهت تعهد :
جهت تعهد امری است که به خاطر رسیدن به آن شخص حاضر به قبول دین می شود . اگر سئوال شد که چرا تعهد شده ؟ پاسخ آن جهت تعهد خواهد بود و اگر سئوال شد به چه چیز تعهد شده ؟ موضوع دین منظور می باشد .
جهت تعهد در معاملات مشابه یکسان است . مثلاً درعقد بیع تعهد فروشنده به انتقال مال گرفتن قیمت است و جهت تعهد خریدار به پرداختن قیمت دارا شدن مبیع . پس جهت تعهد امری است فنی که به ساختمان عقد بیش از اغراض متعاملین ارتباط دارد . دکتر کاتوزیان جهت تعهد را در عقود مختلف به 4 دسته تقسیم کرده اند که آن ها را بیان می کنیم :
2-1-1-2-1 جهت تعهد در عقود مختلف :
1-در عقود معوض ، جهت تعهد هریک از طرفین اجرای تعهد طرف دیگر است . اگر تعهد یک طرف به علتی باطل شود یا انجام نشود ،دین متقابل نیز ساقط می شود .
2-در عقود مجانی ، جهت تعهد داراکردن طرف و قصد بخشش به اوست . چنانچه جهت واهب اینست که متهب به طور مجانی مالک عین موهوبه شود و غرض موصی ازوصیت تملیک مجانی به موصی له است .
3-در عقودیکه قبض شرط صحت آن است،مانند رهن و حق انتفاع ، طرف عقد متعهد میشود که مال موضوع عقد را همان طور که گرفته است پس بدهد و جهت این تعهد قبض مال از جانب اوست .
4-درمواردی که شخص ،متعهد به دادن مبلغی پول به دیگری می شود ، جهت تعهد وجود دینی است که از پیش به او داشته است . (کاتوزیان،1354،ص320)
2-1-1-2-2 جهت نوعی یا جهت تعهد
در حقوق بعضی از کشورها ،برای اینکه تعادل اقتصادی عقد رعایت شود و ایجاد تعهد در درون آن توجیه منطقی پیدا کند ، به تحلیل بیشتری پرداخته اند .تعهد را جدای از سبب آن (عقد) مرکز مطالعه قرارداده و خواسته اند هدف به عهده گرفتن التزام را به طور نوعی استخراج کنند . حقوقدانان طرفدار این نظریه ، به ویژه به رابطه ای توجه دارند که در قراردادهای معوض بین دو التزام متقابل به وجود می آید . علت تعهد هر کدام انگیزه به دست آوردن تعهد طرف دیگر است . تعهد بدون علت یا مبتنی بر اشتباه باطل است و علت را بایستی یکی از ارکان اصلی نفوذ تعهد شمرد .
بدین ترتیب سبب یاجهت تعهد در هر سنخ ازقراردادها یکسان است،به هدفهای خصوصی اشخاص ارتباط ندارد و با وابستگی به ساختمان حقوقی عقد ، چهره فنی و نوعی پیدا می کند . همه جا هدف مستقیم وبی واسطه تعهد مورد عنایت است . (کاتوزیان،همان، ص215)
2-1-1-2-3سبب و جهت ، دو مفهوم جدا یا هم معنی
دو مفهوم (سبب) Cause و جهت Motif به دقت ازیکدیگر جداو ممتاز شده است. هر دو اصطلاح به انگیزه طرفین قرارداد و محرک اراده آنان ارتباط دارد ،منتها جهت امری خصوصی و فردی است که در هر قرارداد و برای هر یک ازطرفین آن تفاوت می کند ،برای مثال کسی خانه اش را می فروشد برای پرداخت دیون خود ، دیگری برای رفتن به مسافرت وسومی برای آنکه خانه بهتری بخرد در موارد فوق ، پرداخت دیون ، رفتن به مسافرت و خرید منزل بهتر، هر یک جهت فروش خانه است ، ولی علت به انگیزه مستقیم و بی واسطه تعهد در درون عقد اختصاص می یابد ، در مثال فوق در تمامی موارد علت فروش خانه یکی است و آن به دست آوردن ثمن است . (امامی،1376،ص218،221و222)البته این جدایی مرسوم درنظریه های جدید مورد تردید قرار گرفته وگروهی ازنویسندگان فرانسوی از جمله (ریپر )اعلام داشته اند که سبب نیز مانند جهت چیزی جز محرک شخص در قبول تعهد نیست . (کاتوزیان،1376،ص136و139)رویه قضائی فرانسه نیز در مواردی سبب را با جهت مخلوط کرده است ،به ویژه در عقود مجانی بارها اتفاق افتاده است که دادگاه ها با اینکه علت هیچ نقصی نداشته ،عقد رابه خاطر نامشروع بودن جهت معامله ابطال کرده اند ، در واقع ازنظر محاکم فرانسه ،سبب مقصود بی واسطه و مربوط به ارکان عقد می باشد یا انگیزه های مشترک طرفین . (مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه،همان،ص29)
بنابراین در حالی که براساس مواد 1131،1132و1133 قانون مدنی فرانسه صرفاً (علت) یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله است ، نه جهت ، محاکم فرانسه جهت را نیز در معامله موثر دانسته اند و حکم به بطلان معامله ای داده اند که جهت آن غیرمشروع بوده است . (امامی ،همان،ص219)
درواقع بند (4)از ماده 1108 و مواد 1131تا 1133 قانون مدنی فرانسه ،علت مشروع رابه عنوان چهارمین شرط اساسی صحت معامله معرفی کرده و این سبب در برخی از مواد (ماده 1108 و 1131 قانون مدنی فرانسه )به تعهد و در برخی دیگر (ماده 1132 همان قانون ) به قرارداد نسبت داده شده است ، این وضع قانونگذار مورد انتقاد نویسندگان حقوق مدنی فرانسه قرارگرفته است ،به عقیده ایشان نویسندگان قانون مدنی فرانسه همان اشتباهی را که درمخلوط کردن موضوع عقد وموضوع تعهد ، مرتکب شده انددرموردعلت عقد و علت تعهد تکرار کرده اند ،علت عقد ،انگیزه و هدفی است که هریک را وادار به تشکیل عقد می کند ،همان عاملی که در حقوق ایران ، جهت عقد نام گرفته است در حالی که علت تعهد آن هدفی است که طرف عقد برای رسیدن به آن تعهد می کند و این علت همواره نسبت به همه اشخاص درمصادیق هر نوع عقد یکی است . (مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه،همان،ص 29)
برخی از فقهای معاصر معتقدند که منظور ازرکنیت سبب ازمنظر حقوق غرب ،وجود بعضی از شروطیست که فقدانش ، نفوذ یاصحت عقد راتحت تأثیر خود قرار می دهد . (حائری ، 1421،ص332)
به گفته برخی ازحقوقدانان ، جلد اول قانون مدنی ، ترکیبی است ازقانون مدنی فرانسه و حقوق امامیه و از جمله قسمتهایی که از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده ” (فصل دوم شرایط اساسی برای صحت معامله است ) که تغییرات مختصری در آن داده شده است و آن را با اصول حقوق امامیه تطبیق کرده اند ، ولی در ترجمه و تطبیق بعضی ازمواد اشتباه روی داده که از آن جمله مشروعیت جهت معامله است . (امامی ،همان،ص 217)
2-1-1-2-4 ماده 217 و نقش آن در مورد مشروعیت جهت
درمقابل برخی دیگر از حقوقدانان می گویند درباره کاوش نسبت به انگیزه های دو طرف ، دو مصلحت متعارض به چشم می خورد ، از سویی ، استقرار و نظم درمعاملات ایجاب می کند که تنها آنچه اعلام شده و در تراضی آمده است حکومت داشته باشد . شرایط فنی مربوط به سلامت اراده و اهلیت طرفین و حتی مشروع بودن موضوع معامله این هدف را تأمین نمی کند . (ره پیک،1376،ص76)
کمال مطلوب این است که این دو مصلحت با هم جمع شود ، تا کسی نتواند از قرارداد برای رسیدن به هدفهای نامشروع خود استفاده کند وبه استواری معامله نیز صدمه ای ناروا نخورد واعتماد متعارف هنگامی در قرارداد موثر است که به گونه ای در تراضی آمده باشد یا به وسیله شرط یا اعلام دو طرف تصریح شود یا دست کم احراز گردد که برای رسیدن به آن تبانی شده و در زمزه داعیه های پنهان باقی نمانده است .
مفاد ماده 217 قانون مدنی برای جمع همین دو مصلحت تدوین شده است ، بنابراین بر خلاف گفته برخی (مشروعیت جهت معامله) نه نتیجه اشتباه قانونگذار است ،نه حاصل التقاط حقوق اروپایی و اسلام بلکه قاعده ای مفید که برپایه تاریخ حقوق ،به ویژه فقه امامیه تدوین یافته وگامی است در راه اجتماعی کردن حق . (کاتوزیان،همان،ص212)
برخی از فقهای معاصر نیز بعد از نقل نظرات حقوقدانان غرب و تبیین آشفتگی در آن ها به ارزش ومنزلت حقوق اسلامی اشاره کرده اند (حائری،همان،ص354)
2-1-1-3 جهت معامله یا جهت تعهد ؟
دکتر کاتوزیان پیرامون بی فائده بودن نظریه جهت تعهد بیان کرده اند که در قوانین جدید ،نظیر قانون مدنی آلمان و سوییس ، نامی از نظریه جهت برده نشده و در قانون مدنی ماهم فقط مشروع بودن جهت معامله (نه تعهد) از شرایط صحت معاملات به شماره رفته است . (کاتوزیان،همان،ص 351)
دکتر شهیدی نیز جهت معامله را در مقابل علت معامله قرار داده معتقدند که :
جهت معامله هدف غیرمستقیم و باواسطه عقد است در حالی که علت معامله انگیزه و هدف مستقیم و بدون واسطه معامله است . به همین دلیل جهت معامله دارای جنبه شخصی بوده که در اشخاص مختلف می تواند متفاوت باشد در حالی که علت معامله دارای جنبه نوعی است . مثلاً : علت معامله درهمه فروشندگان به دست آوردن ثمن معامله و درهمه خریداران به دست آوردن مالکیت مبیع است . (شهیدی،همان،ص354)
دکتر کاتوزیان درجای دیگر این طور بیان نموده:
هر گاه معلوم شود قانونگذار ما به مشروع بودن ((جهت تعهد)) توجه داشته است ، این استنباط راه را برای ورود (نظریه سبب)خواهد گشود ، ولی در صورتی که به جهت معامله اختصاص یابد توهم اقتباس این مفهوم از حقوق فرانسه نیز ازمیان خواهد رفت . در حقوق فرانسه که کانون تمام کاوش ها (تعهد) است ، بسیاری ازنویسندگان کوشیده اند تا مفهوم (جهت روانی) را نیز به تعهد بازگردانند ولی در حقوق ماکه چنین سنتی وجود ندارد و قرارداد عنوان اصلی بررسی است قانون مدنی نیز از جهت معامله سخن می گوید و هیچ ضرورتی وجود ندارد که به جهت تعهد تعبیر شود.
وانگهی ، گفته شد که ضرورتهای عملی و از جمله حفظ استواری قراردادها ایجاب می کند که دادرس در پی انگیزه های دور و با واسطه نرود و تنها به هدف مستقیم بپردازد . جهت به معنایی که گفته شد ، نمی تواند هدف مستقیم (تعهد) باشد . ازسوی دیگر ، هرگاه موضوع هر دو تعهد متقابل مشروع باشد ، هدف مستقیم تعهد ، به خودی خود مورد ارزیابی قرار نمی گیرد پس هنگامی که قانونگذار به (نامشروع بودن جهت ) می پردازد ، توجه او به هدف از انجام معامله است نه هدف از تعهد . در قراردادهای رایگان (مانند هبه) نیز آنچه می تواند نامشروع تلقی شود ، هدفی است که واهب از بخشیدن دارد ، یعنی انگیزه روانی و شخصی عقد. پیشینه تاریخی قانون مدنی نیز این استنباط منطقی و ظهور اصطلاح (جهت نامشروع معامله ) راتائید می کند چرا که در فقه تنها به نامشروع بودن (جهت) به معنی غایت و هدف شخصی از انجام معامله توجه شده ودر آن نشانه ای از سبب نوعی و اقتصادی تعهد دیده نمی شود . (کاتوزیان،همان،ص216)

2-1-2 ضرورت مشروعیت جهت معامله
(جهت ) در مواردی از قانون مدنی از جمله بند (4) از ماده 190 (برای صحت هرمعامله شرایط ذیل الزامی است:1-قصد و رضای طرفین2-اهلیت طرفین3-موضوع معین که مورد معامله باشد4-مشروعیت جهت معامله) و نیز ماده 217 همان قانون ذکر شده و مباحثی را در میان حقوقدانان برانگیخته است ، ماده 190 ق.م (مشروعیت جهت معامله )را یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله دانسته است و از طرف دیگر ماده 217 قانون مدنی (مشروعیت جهت معامله ) را صرفاً درصورتی که جهت در عقد تصریح شود لازم دانسته است . (م217 در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد ، بایدمشروع باشد و الا معامله باطل است )
2-1-2-1 دیدگاه فقهی
در حقوق اسلام ، حکم وضعی جهت نامشروع بر بحث دلالت یا عدم دلالت نهی بر فساد معاملات مبتنی شده است . از سوی دیگر برخی فقها التزام به جهت نامشروع به صورت شرط را موجب نامشروع شدن موضوع و در نتیجه سبب بی اعتباری قرارداد دانسته اند .نظر اخیر صحیح به نظر نمی رسد . به طور کلی درمباحث فقهی ، سه نظریه صحت ،بطلان وشرط فاسد یا مفسد ، برای حکم وضعی جهت نامشروع مطرح شده است .ملاک اصلی بطلان در حقوق اسلام ، قواعد کلی و مستندات بحث جهت نامشروع بوده است (گزیده ای از پایان نامه های علمی در زمینه ق م،همان،ص67)و به نظر بنده و با برداشت از نظرات مطرح شده ، همچنین زمانی که جهت نامشروع تحت عنوان شرط بیاید ؛ در این جا شرط فاسد و به قول شیخ طوسی عقد نیز باطل است و یا به قول موسوی الخویی عقد فاسد نیست و ملاک اصلی صحت نیز در این است که در فقه امامیه صرفاً در موارد خاصی که دلیل وارد شده می توان معتقد به بطلان شد . (حائری،1421،ص358)
فقهای امامیه هر چند در تالیفات خود (جهت) را مورد شناسائی قرارداده اند ،اما اصطلاح خاصی برای آن در نظر نگرفته اند . (طوسی،1411،ص508-امام خمینی (ره)1375،ص496-نجفی،1365،ص30،عاملی،1418،ص65-طباطبائی 1404،ص21) ممکن است از عبارات فقها این نکته برداشت شود که آن ها درواقع عدم مشروعیت موضوع معامله را به بحث گذاشتندونه (عدم مشروعیت جهت) را ، ولی این توهم با اندک تاملی قابل رفع است چرا که اولاً :فقها به تمایز موضوع ازجهت ، توجه وعنایت داشتند . (خوانساری،1418،ص33)
ثانیاً : دربسیاری ازمتون ،مصادیق مربوط به بیع انگور ،چوب ، اجاره مال به منظور حرام به صورت یک مجموعه واحد ذکر شده ومسلماً در برخی از مصادیق مانند بیع عنب برای خمر ،علت حکم (جهت نامشروع) می باشد و لسان متون با الغاء خصوصیت حکم را به سایر موارد نیز سرایت داده است و حتی دربرخی ازکتب (جهت نامشروع) در تمامی مصادیق تصریح شده است . (بحرانی،1363،ص202)
ثالثاً: مستند حکم درموارد فوق یکسان ذکر شده است مانند معاونت بر اثم .
رابعاً : درمسائل مربوط به باب اجاره ، درصورتی که انجام عمل محرم ، انگیزه اصلی برای اجاره باشد جهت نامشروع است،آنچه موضوع است منفعت خانه است که درمقابل اجره المسمی است و اشکالی ندارد . (ره پیک،1376،ص76)
برای روشن شدن بحث ابتدا باید جایگاه آن را در فقه تشخیص دهیم و ببینیم که فقها در کجا (جهت )را مورد بررسی قرارداده اند .
فقها عمدتاً در سه محوز بحث کرده اند:
الف) جایی که جهت نامشروع در متن عقد بیایدبه شکلی که محل عقد قرار بگیرد مانند آنچه تحت عنوان (بیع مایحرم الانتفاع به) یا (الایجار علی المنفعه المحرمه)و مانند آن آمده است .دراین فرض اشکالی دربطلان معامله نیست ، منتها این بحث ربطی به بحث جهت ندارد. (انصاری،1420،ص155)
ب)جایی که جهت نامشروع درمتن عقد بیاید منتها تحت عنوان شرط باشد در اینجا شرط فاسد است اما در مورد عقد برخی معتقد به فساد عقد نیز می باشند و برخی چنین اعتقادی ندارند . (نجفی،همان،ص30-خوانساری،همان،ص34-طوسی،همان،ص508-انصاری ،همان،ص123-کرکی،1411،ص17-خویی،1410،ص6-خوانساری،همان،ص10-شاهرودی،همان،181) این فرض هم از بحث جهت بیگانه است .
ج)جایی که (جهت نامشروع )در متن عقد نیاید . این همان بحث جهت است که فقها تحت عنوان (بیع العنب فمن یصنعه خمراً)یا (بیع الخشب فمن یصنعه صنعاً) و مانند آن درمیان گذاشتند ودر حکم آن اختلاف است مانند اختلافی که در حقوق غرب وجود دارد (حائری،همان،ص358)

فرمت : قابل ویرایش | WORD | صفحات : 205

*************************************

نکته : فایل فوق قابل ویرایش می باشد